¿Con mamá o con papá? El derecho a ser oído

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Si hablamos del derecho del menor a ser oído en un procedimiento judicial, hay que tener en cuenta la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, de la que España es parte. La Convención manifiesta en su artículo 12 que, los estados garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de la edad y madurez del mismo. Asimismo, nos indica que, con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte.

Esta norma se relaciona con la del artículo 3 sobre el interés superior del niño, interés que ha de atenderse en todas las decisiones o medidas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, tribunales, administraciones. Es decir, no se puede en aras del “interés superior del niño” reafirmar su incapacidad legal o procesal, porque es contrario al espíritu de la Convención. Deben ser escuchados en cualquier procedimiento que les afecte.

Centrándonos en los asuntos de familia, el artículo 770.4 LEC, hablando del desarrollo del procedimiento en caso de separaciones nos dice que: “…Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años.

En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.”

Lo declarado anteriormente viene en conexión con el artículo 92.6 del Código Civil, donde se recoge la siguiente prescripción: “6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.”

De lo anterior deducimos que en los procedimientos contenciosos es obligatorio escuchar a los menores, su derecho a ser oídos tiene que ser respetado, no así en los procedimientos de mutuo acuerdo, que se estimó, carente de sentido practicar, la audiencia de los menores de más de 12 años o con suficiente juicio, y, en la praxis judicial, sólo se consideró necesario llevar a cabo la exploración de tales menores para oír su opinión sobre los asuntos que le afectan (régimen de guarda y estancias, fundamentalmente) en aquellos procesos de mutuo acuerdo en que el juez, de oficio o a petición de una de las partes o del ministerio fiscal, lo considerase conveniente por ofrecerle dudas si lo pactado por los progenitores era beneficioso o perjudicial para el menor, a los efectos de no tener que inmiscuirles en el procedimiento judicial más de lo necesario.

Así, todo menor de más de 12 años o con suficiente juicio, puede y debe exponer su opinión en un procedimiento de familia que le afecte, debiéndosele respetar, tanto en los procesos de separación contenciosa (obligatorio), como en los de mutuo acuerdo (voluntario), pues no cabe duda que la decisión judicial va a repercutirles directamente, y son una parte muy vulnerable e importante en dicho proceso, donde el favor filii y su interés debe operar siempre.

En Negotia nuestros abogados cuidan porque este derecho a ser oído se cumpla, y se cumpla con todas las garantías, para conseguir que el menor esté protegido en todos sus ámbitos.