El Testamento Digital

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¿En circunstancias especiales cabría hablar de  testamento por medios digitales?

Artículo: Mª Eugenia Serrano Chamorro.

Catedrática de Escuela Universitaria  derecho civil en la Universidad de Valladolid.


     Parece increíble la situación que se está viviendo en estos momentos en todo el mundo, y de forma más cercana en Europa  y España por la pandemia ocasionada por  el COVID-19. El número de víctimas aumenta día a día, la situación realmente parece imparable, se dictan multitud de medidas para regular la  actuación de los ciudadanos pero no todo puede solucionarse fácilmente. Está claro que hay muchos fallecimientos, de personas mayores principalmente, personas que estaban bien de salud y que no habían otorgado testamento.

     Tras la declaración del estado de alarma en España por el Decreto 463/2020 de 14 de marzo  muchos estudiosos piensan que se ha resucitado al art. 701 de nuestro CC apenas utilizado, permitiendo testar en caso de epidemia con la presencia de tres testigos. Ahora bien,  en nuestra  opinión este artículo es realmente difícil de aplicar.

     Si resulta que  las medidas consisten en evitar el contacto con otras personas, guardar las distancias de seguridad, no relacionarse con personas que no vivan en el  mismo domicilio, ¿cómo podríamos encontrar a tres testigos? ¿testigos que además deben ser idóneos?  El marido podría testar en presencia de su mujer y sus dos hijos, que son los que viven con él en el domicilio. ¿realmente ha formado su voluntad de testar libremente? ¿O acaso no está presionado por el deseo de sus herederos de facilitar los trámites testamentarios? ¿Sería válido este testamento?

     Una opción más sencilla es acudir al testamento ológrafo, que debe ser escrito de su puño y letra, con una serie de exigencias legales, necesitando la protocolización y adveración notarial posterior si es que llega a manos del notario, pues cabría la posibilidad de que los herederos reciban sólo su legítima estricta en virtud de ese testamento y de no existir éste recibieran también algo más por mejora o libre disposición. Existen por tanto muchas posibilidades de que estos testamentos no alcancen su cometido principal, es decir, cumplir con la última voluntad del testador, bien porque las partes que han intervenido son no idóneas (los testigos parte interesada si son hijos) o bien por hechos de ocultación (si destruyen el testamento o lo ocultan).

     Teniendo en cuenta estas circunstancias resulta interesante adaptar la normativa hereditaria a la nueva realidad social, a los nuevos tiempos que vivimos, a una sociedad más digital. Es preciso permitir para situaciones de peligro de muerte la posibilidad de otorgar testamento por WhatsApp, de audio, es decir, que se permita emitir un mensaje de audio, acreditando después ha sido grabado por el causante. Se puede objetar que resulta imposible acreditar que n ha sido grabado bajo presión, pero en el testamento ológrafo ocurre lo mismo y es generalmente admitido.

whatsapp     Si en el caso del testamento ológrafo se exige cotejar la letra, para el testamento por WhatsApp habrá que corroborar que esa voz es del causante. Si el mensaje de WhatsApp se admite generalmente  como medio de prueba en muchos procedimientos  del orden pena, laboral, civil, etc ¿Por qué no habría de admitirse para dar cumplimiento a la última voluntad del testador? Un teléfono lo  tiene casi todo el mundo,  bastaría grabar un mensaje de audio para que surta efecto, debiendo acudirse a los trámites posteriores. Además este sistema permite un grado de confidencialidad, sin que las personas que convivan con el testador conozcan que el testamento lo has otorgado ni accedan a su contenido. Por otra parte consideramos también muy  relevante el hecho de que se cuente con la  seguridad de que el testamento  va a llegar a su fin. Este requisito o ventaja es muy fácil de implementar en nuestros días, bien porque se envíe la grabación a una persona de confianza, o bien porque en las notarías o en la DGRN, se habilite una dirección para que los testadores pudieran enviar esos mensajes de audio conteniendo su voluntad. Al fallecimiento, podría comprobarse igual que ahora se hace con el RGAUV, y establecer un procedimiento de verificación notarial similar al del testamento ológrafo.

     Hoy en día si no se tiene móvil, no se está en las redes o no se tiene  WhatsApp,  no existes. Primero escribíamos mensajes, ahora los dictamos, muchas veces mandas un mensaje y piensas que la otra persona ya lo ha visto y se ha enterado de su contenido, el acceso a estos sistemas de comunicación está generalizado e incluso  la dependencia del móvil es preocupante.

     El planteamiento es ¿puede una persona estando en circunstancias extraordinarias o peligro de muerte enviar un audio o escribir un mensaje  que valga como testamento? Si el testamento es un acto personalísimo, y por ejemplo, un grupo de montañeros sube a la montaña, y uno de ellos  sufre un accidente y  transmite su declaración testamentaria, o en una excursión en barco prevén que el barco se va a hundir, y se envía un audio por WhatsApp o escribe en nota su testamento en el teléfono, ¿podrían considerarse válidas o con los efectos de un testamento estas declaraciones?

     Ya hemos señalado que el art. 700 CC contempla un supuesto especial si hay peligro inminente de muerte, otorgándose ante  cinco testigos, o bien tres en el caso de epidemia (art. 701 CC). Si hay excepciones ¿se debería abrir la puerta a la posibilidad de usar estos medios como válidos.? El CC exige que se eleven a escritura pública sea en virtud de declaraciones orales o escritas. Si un mensaje de WhatsApp  es plenamente reconocible y válido en procedimientos judiciales, en el caso  de situaciones extremas debiera permitirse el uso de estos medios condicionando su validez a una posterior verificación, es decir, a los trámites exigidos para testamentos otorgados sin intervención notarial.

     La legislación notarial  tras la reforma de la ley de jurisdicción voluntaria  efectuada por la Ley 15/2015 de 2 de julio abre la vía a nuevas  formas de testamento a fin de dar validez a la última voluntad del testador, siendo el presupuesto que el testador se encuentre en peligro de muerte.

ley notarial

     La ley Notarial  al tratar los expedientes en materia de sucesiones, dedica dos arts. el 64 y el 65 a ” la presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos otorgados en forma oral”, precisando que  “A la solicitud se acompañará la nota, la memoria o el soporte en el que se encuentre grabada la voz o el audio y el vídeo con las últimas disposiciones del testador, siempre que permita su reproducción, y se hubieran tomado al otorgarse el testamento”(64.3). Añadiendo en su art. 65 “Cuando la voluntad del testador se hubiere consignado en alguna nota, memoria o soporte magnético o digital duradero, se pondrá de manifiesto a los testigos para que digan si es el mismo que se les leyó o grabó y si reconocen por legítimas sus respectivas firmas y rúbricas, en el caso de haberlas puesto”. El legislador parece contraponer dos sistemas (oral y documental y digital por otro) cuando en muchas ocasiones se tratará de un sistema mixto, parte oral y parte en los documentos y soportes entregados, especialmente en el caso de notas del testador.

     Si en la economía del país, y en los procedimientos judiciales confiamos en la transmisión de información de forma  de forma telemática, como no vamos a confiar en la posibilidad de realizar testamento excepcional en caso de grave e inminente peligro de muerte utilizando medios digitales auténticos y perfectamente conocidos siempre que se den garantías de veracidad. La verdadera voluntad, la real, es la que debe presidir en la disposición testamentaria. En muchas sentencias su ratio decidendi es la búsqueda de la verdadera voluntad  del testador siempre que así se manifieste. Seamos realistas, si la figura de los testigos prácticamente ha desaparecido, no tiene sentido buscar tres o cinco testigos en el testamento oral y mucho menos en caso de epidemia o peligro de muerte.

     Si la Legislación Notarial tras la reforma en 2015  permite que la voluntad del testador “se hubiere consignado en alguna nota, memoria o soporte magnético o digital duradero”, “soporte en el que se encuentre grabada la voz o el audio y el vídeo con las últimas disposiciones del testador”, si se avanza en estos nuevos medios, se debe llegar más lejos y trabajar para adaptar nuestras normas al mundo cada vez más digitalizado. Con un uso adecuado se puede llegar a averiguar la verdadera voluntad del testador realizada en situaciones extremas como es el posible peligro de muerte.

     Urge pues una reforma de nuestro CC en materia testamentaria, el peligro de muerte nunca se sabe donde se va a encontrar ni cuándo. Las nuevas tecnologías y el gran uso de las mismas pueden acompañarnos en todos los momentos de nuestra existencia. En una excursión, como hemos dicho, no se contará con medios tradicionales, (papel y boli),  pero seguramente se contará con un móvil, (otra cosa es disponer de buena cobertura o batería). En estas situaciones hay que facilitar dar cumplimiento a la última voluntad del testador, siempre claro está, de que esta persona fallezca sin otro testamento posterior, pues lo deseable es que el testamento al ser un acto unipersonal y formal se realice en presencia del notario. Estaríamos ante una excepción a la regla general. Pero el derecho está lleno de excepciones y estas circunstancias pueden existir. Debemos adaptarnos al mundo tecnológico de una forma ordenada y coherente abriendo a la realidad la regulación legal en materia testamentaria.

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