¿Qué retroactividad pueden reclamar los ciudadanos?

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Una vez más publican la opinión experta de nuestra socia abogada Loreto Sancho en una de las más presigiosas revistas Iuris&Lex de El Economista, explicándo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto a las conocidas cláusulas suelo de los contratos hipotecarios, os dejamos con el artículo a continuación:

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó sentencia aclarando la discutida cuestión de si la limitación establecida por nuestro Tribunal Supremo de aplicar una retroactividad limitada a una fecha determinada (9 de mayo de 2013) era contraria a la normativa europea o no en el caso de las conocidas como cláusulas suelo de algunos contratos hipotecarios.

La reciente sentencia viene a determinar que las cláusulas suelo que se hayan declarado nulas por falta de transparencia lo serán desde el inicio del contrato y tendrán retroactividad total.

Ello va a suponer que todos aquellos afectados por las cláusulas suelo podrán recuperar la totalidad del importe que las entidades bancarias les cobraron de más, en aplicación de dicha cláusula.

Así, con dicha sentencia se pone fin a la discutida controversia surgida a raíz de la sentencia de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo que, en base al principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, y con el fin de garantizar el orden público y dar estabilidad al sistema financiero, modulaba los efectos del artículo 1.303 del Código Civil.

El propio Tribunal de Justicia de la UE determina que él “es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que pueden aplicarse” y concluye que esa limitación en los efectos de la nulidad supone una protección “incompleta e insuficiente” a los consumidores y que no es un medio “adecuado y eficaz” para garantizar el cese del uso de las cláusulas suelo.

La declaración de nulidad de una cláusula contractual no supone la nulidad radical del contrato, siempre que éste pueda subsistir sin cláusulas abusivas, y en ese caso, la declaración de nulidad exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos.

En efecto, el TJUE, en su sentencia, argumenta que ese carácter abusivo “debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula”, por lo que tiene que permitir “la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor”.

Pero tenemos un problema. Antes de esta sentencia, ya había Juzgados y Tribunales españoles que venían reconociendo la retroactividad total de las cláusulas suelo, a pesar de la sentencia de los criterios expuestos por nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 limitadores de la retroactividad. Pero también había muchos otros que aplicando los argumentos de dicha sentencia, únicamente reconocían la devolución de las cantidades indebidamente pagadas desde dicha fecha.

Hay que tener en cuenta que hasta la publicación de la sentencia del TJUE, han sido muchos los consumidores que han acudido a los Tribunales y han obtenido una sentencia favorable que declaraba la nulidad de la cláusula suelo contenida en su hipoteca, pero con limitación de sus efectos y devolución de las cantidades indebidamente cobradas a partir del 9 de mayo de 2013, pero no las indebidamente cobradas desde la firma del contrato de préstamo hipotecario hasta dicha fecha.

Así que los profesionales del sector deberán valorar ahora la procedencia o no de esas cantidades en aquellos procedimientos ya sentenciados, aunque podría ser factible la misma, a la vista de la reiterada sentencia del TJUE.

Lo cierto es que la sentencia ha caído como un jarro de agua fría a las entidades bancarias que deberán plantearse ahora la devolución automática de dichas cantidades a los consumidores o someterse a los múltiples procesos judiciales que pueden entablarse.

La banca ya ha avisado de que no va a ceder ante todas las reclamaciones, sino que deberán verse una a una.

“En este sentido, es importante tener en cuenta que no todas las cláusulas que implican un ‘suelo’ son ilícitas, sino solo aquellas que resulten declaradas abusivas, por lo tanto, cada consumidor tendrá que solicitar la valoración individualizada de su cláusula. Y las que van a considerarse nulas por abusivas, son aquellas en las que se pueda probar que falta el debido deber de información al consumidor de lo que implica, así como aquellas que no estén redactadas con la suficiente claridad como para que un usuario ‘común’ pueda entenderlas.”

El Tribunal Supremo ya detalló determinados parámetros para valorar la transparencia en cuanto a la información proporcionada, por lo que vulnerarán la transparencia aquellas cláusulas en las que no se incluya una información clara de la misma, las que no hayan efectuado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en las que no haya información clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad y en las que no conste advertencia al consumidor de acuerdo a su perfil.

Por último, ha de añadirse que la falta de transparencia no supone necesariamente que las cláusulas sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor, respecto de lo cual el Tribunal Supremo concluyó que para considerar abusivas las cláusulas no negociadas han de darse los siguientes requisitos: que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada; que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato; y que el desequilibrio pueda provocar un perjuicio al consumidor.